您所在的位置首页 > 正文
关于国有企业的房地产项目跟投的合法合规性分析
发布日期: 2023-9-12    作者: 吴欣、赵静    来源: 陕西丰瑞律师事务所

一、房地产项目跟投制度的基本含义

项目跟投是指公司以保障国有资产保值增值为原则,经股东同意,在由股东承担绝大部分投资的情况下,允许一定范围内的员工投资项目,并按照约定与企业风险共担、利益共享。项目跟投是企业的一种投资风控措施和激励约束机制。

常见的项目跟投模式包括员工直投、持股平台跟投、认购基金份额跟投、机构代持及虚拟跟投等。跟投员工将资金以股权、协议等方式投入特定的房地产项目,根据项目业绩情况确定跟投收益,最终于特定条件达成后返还本金及收益。

二、国有企业员工的房地产项目跟投有关政策文件梳理

国家自2008年起陆续出台了系列鼓励国有企业探索开展员工跟投的政策文件。相关政策文件具体见下表:

三、国有企业员工的房地产项目关于“上持下”限制的理解

1、我国国有资产管理法律法规以及政策性文件,原则上仅支持员工持有本企业股权,不支持员工持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。

由于国有企业所有权与经营权的分离,实践中容易出现国有企业的经营者为其自身利益,而非为所有者利益,设定不平衡或明显偏向员工的所谓“共同承担风险、共同分享收益”机制的情形。因此,相关国有资产管理法律法规及政策性文件对项目跟投、员工持股等行为,特别是员工“向下持股”一直持有谨慎保守的态度。

《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》(国资发改革〔2008〕139号)第(四)条规定,“严格控制职工持股企业范围。职工入股原则限于持有本企业股权。国有企业集团公司及其各级子企业改制,经国资监管机构或集团公司批准,职工可投资参与本企业改制,确有必要的,也可持有上一级改制企业股权,但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的,须经同级国资监管机构批准,且不得作为该子企业的国有股东代表。”

《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》(国资发改革〔2008〕139号)规定,(1)经国资监管机构或集团公司批准,国有及国有控股企业员工可向本企业投资;(2)国有及国有控股企业员工不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。这就是俗称的“持上不持下”。

2、例外情况是,经国有资本投资、运营公司董事会审批的子企业股权激励方案,以及国有创业投资企业、创业投资管理企业等新产业、新业态、新商业模式类企业的核心团队的持股和跟投。

为提高国有资本运行效率,《改革国有资本授权经营体制方案》(国发〔2019〕9号)采用分类方式,区分国有资本投资、运营公司,与其他商业类企业(含产业集团)、公益类企业等不同类型企业,分别给予不同范围、不同程度的授权放权。《改革国有资本授权经营体制方案》第三条第(一)款“国有资本投资、运营公司”中规定,“授权国有资本投资、运营公司董事会审批子企业股权激励方案,支持所出资企业依法合规采用股票期权、股票增值权、限制性股票、分红权、员工持股以及其他方式开展股权激励,股权激励预期收益作为投资性收入,不与其薪酬总水平挂钩。支持国有创业投资企业、创业投资管理企业等新产业、新业态、新商业模式类企业的核心团队持股和跟投。”但在第三条第(二)款“其他商业类企业和公益类企业”中,则没有相同或类似的表述。可以理解为在其他商业类企业和公益类企业中尚不支持企业股权激励方案,以及员工持股和跟投。

根据上述规定,支持员工持股和跟投的例外情况有两种:第一,经国有资本投资、运营公司董事会审批子企业股权激励方案,子企业可以按企业股权激励方案开展员工持股和跟投;第二,企业本身属于国有创业投资企业、创业投资管理企业等新产业、新业态、新商业模式类企业,其核心团队可以持股和跟投。

当然,理论界就跟投是否受到“上持下”限制亦存在不同观点:由于员工跟投机制一般适用于新项目、新设公司,跟投人员作为对项目实施起关键作用的科研、管理、业务骨干员工,与其所在企业共同投资创新业务,而被投子公司多为其所在企业的下属公司或新设项目公司,因此跟投机制本身天然带有“上持下”的属性。考虑到员工跟投机制的相关规定往往是在国资发改革〔[2008〕139号文和国资发改革〔2009〕49号文之后颁布的,从新法优于旧法原则的角度考虑,且相关跟投计划如已经“同级国资监管机构批准”,我们理解员工跟投机制一定程度上能够突破“上持下”的限制。

四、根据房地产销售项目业绩确定跟投收益时,如跟投人的收益率高于国有企业股东收益率,则存在国有资产流失的风险

《公司法》第34条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”即股东可以约定比例分取红利。但《公司法》属于商事法律,国有企业是否能做出相应的约定,仍应根据我国国有资产管理的法律法规以及政策性文件的规定执行。

《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》(国办发〔2016〕63号)第二条第(六)项“投资并购方面”规定:“违规以各种形式为其他合资合作方提供垫资,或通过高溢价并购等手段向关联方输送利益”。《西安市属企业违规经营投资责任追究实施办法》(市国资发〔2020〕150号)第十四条“投资并购方面的责任追究情形”第(五)项规定:“违反规定以各种形式为其他合资合作方提供垫资,或通过高溢价并购等手段向关联方输送利益”。我们认为,上述规定确立了国有资产在与其他性质资产合作时的“同股同投”原则,也就是按照持股的比例共同投入、共享收益,共担风险。而个别股东享有与其持有股权不成比例的投票权(如小股东控制项目公司)、利润不对等分配等都不符合“同股同投”。因此在根据房地产销售项目业绩确定跟投收益时,如跟投人的收益率高于国有企业股东收益率,双方股权对应的收益分配不对等,即同股不同权,则存在被认定为损害国有企业利益的风险。

五、国有企业员工的房地产项目跟投的合规建议

截至目前,房地产领域的一些国有企业或国有控股企业为更好地激发项目经营团队的积极性,提升土地获取质量和项目运营效率,已经采取员工跟投模式,如越秀地产、招商蛇口等。跟投制度的落地与不同行政区域国资管理的理念与观念不同息息相关,也与国有企业经营层的风险把控尺度有关。为确保国有企业房地产项目跟投稳妥实施,笔者提出如下建议:

1、建议实施单位提前与国资监管机构就国有企业员工向房地产项目公司投资是否属于《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》中规定的不允许“向下持股”问题进行充分沟通。

房地产项目公司是房地产开发中十分常见的处置土地资产的方式,即“一地一公司”。从外观上看,房地产项目公司确为集团或区域公司的下属公司,有股东会、董事会等意思机关,但实质上属于集团或区域公司的开发项目部,全部管理仍按集团或区域公司的的规章制度和流程执行,其本身没有独立的意志。如果将房地产项目公司视为开发项目部,那么员工向房地产项目公司投资将实质属于持有集团或区域公司的股权或特定项目的权益,而非持有下属公司股权或下属公司特定项目的权益,因此建议实施单位可就此提前与国资监管机构充分沟通。

2、通过制度设计避免国有企业员工的房地产项目跟投发生损害国有企业利益情形发生。

通过制度设计明确员工跟投的人员范畴。例如,在拟定的员工房地产跟投业务模式中明确执行董事、董事、总经理等高级管理人员和监事不得参加跟投,一定程度上避免了国有企业员工在跟投时既当“裁判员”又当“运动员”情形的发生,也符合《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》中规定的不允许“向下持股”的立法目的。

3、明确跟投退出及收益分配方案,按照要求及时报批。

第一,设定跟投人的收益率上限、强制跟投项目的范围及跟投退出机制,防止跟投人收益率过高和“挑肥拣瘦”。第二,按照《改革国有资本授权经营体制方案》及“三重一大”向要求,取得上级集团公司审批。

员工跟投机制作为员工中长期激励方式之一,对帮助国有企业调动员工的积极性、创造力和凝聚力,有效应对经营风险有着十分积极作用。目前国有企业跟投的相关规则尚在探索和建设中,国务院和地方国资委均在积极探索和鼓励国有企业实施员工跟投或激励机制,我们后续亦将持续关注国家及地方政策的变化。

】【打印】【关闭窗口