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实务研讨|从上市视角谈高校院所科技成果转化中的法律关注要点
发布日期: 2023-10-8    作者: 张宏远、李国栋    来源: 北京金诚同达(西安)律师事务所
  从上市视角谈高校院所
 
  科技成果转化中的法律关注要点
 
  北京金诚同达(西安)律师事务所  张宏远 李国栋
 
  科技成果转化是落实“科学技术是第一生产力”的关键,是企业在低成本的情况下获得先进技术的途径之一。根据笔者观察,不少申报上市企业的核心技术或主要技术来自于高校、科研院所(简称“高校院所”)的科技成果转化,其主要创始股东、高级管理人员或核心技术人员来自于科技成果的完成团队,上市监管部门往往会对申报上市企业与高校院所开展合作涉及的法律合规性予以重点关注。本文将从企业上市的视角下对高校院所向企业实施科技成果转化的相关法律实务问题进行浅析,供同仁和公众参考。
 
  科技成果转化,是指为提高生产力水平而对科技成果所进行的后续试验、开发、应用、推广直至形成新技术、新工艺、新材料、新产品,发展新产业等活动。本文重点关注科技成果转化项目中的“职务科技成果”转化,根据《促进科技成果转化法》第二条,“职务科技成果”是指高校院所、企业等单位的工作任务,或者主要是利用上述单位的物质技术条件所完成的科技成果。
 
  一、科技成果转化的监管框架
 
  1.科技成果转化的监管思路与主要法律规范
 
  高校院所的科技成果作为无形国有资产的法律属性决定了科技成果转化过程中会涉及事业单位国有资产处置的相关问题,故而在实践层面,科技成果转化的法律问题主要存在促进科技成果转化和保护国有资产两个不同的方面,因此,处置高校院所的科技成果在法律法规演变的过程中出现了两条法律路径:第一条是以《中华人民共和国科学技术进步法》(简称《科学技术进步法》)、《中华人民共和国促进科技成果转化法》(简称《促进科技成果转化法》)等法律法规构成的科技成果转化的法律制度;第二条是以《事业单位国有资产管理暂行办法》(简称《暂行办法》)为核心的高校院所等国有资产占有单位国有资产处置与使用法律制度。
 
  关于科技成果转化制度,随着《科学技术进步法》《促进科技成果转化法》的修改,《实施〈中华人民共和国促进科技成果转化法〉若干规定》(简称《若干规定》)、《教育部、科技部关于加强高等学校科技成果转移转化工作的若干意见》(教技〔2016〕3号)以及各省市科技成果转化条例等系列法律法规的先后出台,企业与高校院所开展科技成果转化的监管原则得以进一步细化,科技成果转化的条件及程序得以进一步明确。
 
  关于科技成果转化中的国有资产处置问题,《暂行办法》于2019年进行了修订,其中第二十一条、二十五条均针对科技成果转化相较事业单位处置一般国有资产的审批程序作出了排除性规定。加上《财政部关于进一步加大授权力度促进科技成果转化的通知》(财资〔2019〕57号,简称《通知》)的出台,高校院所对其持有的科技成果,可以自主决定转让、许可或者作价投资,无需报主管部门、财政部门审批或者备案,且高校院所将其持有的科技成果转让、许可或者作价投资给非国有全资企业的,可由单位自主决定是否进行资产评估。
 
  2.涉及的IPO监管规范
 
  从企业上市监管角度来看,企业与高校院所开展科技成果转化项目涉及的监管要点主要为核心技术及核心技术人员。以科创板为例,主要的IPO监管规范如《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)(2020修正)》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号—科创板公司招股说明书》《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》关于核心技术及核心技术人员作如下规定:发行人核心技术人员稳定,最近2年内核心技术人员没有发生重大不利变化;发行人不存在核心技术的重大权属纠纷;合法拥有与生产经营有关的主要专利、非专利技术的所有权或者使用权;发行人的核心专利、主要技术等无形资产应具有独立性。根据笔者对近期相关案例观察,上市监管机构的审核关注点具体包括:技术权属清晰、核心技术独立性、核心技术人员稳定性、重大权属纠纷及侵权纠纷等其他对企业持续经营有重大不利影响的相关事项。
 
  二、企业与高校院所开展科技成果转化的程序及要求
 
  根据《促进科技成果转化法》第十七条,企业与高校院所开展科技成果转化方式包括:高校院所向企业转让科技成果;高校院所许可企业使用其科技成果;高校院所以其科技成果作价入股企业。除此之外,根据市场实践,高校院所与企业之间通过合作研发、委托研发的形式开展科技成果转化活动也很普遍。上市监管部门对企业以不同合作方式开展科技成果转化的程序和要求也不尽相同,因此下文将由此出发,简析企业以各类合作方式与高校院所开展科技成果转化分别所需关注的合规要点。
 
  1.企业受让高校院所的科技成果
 
  (1)审批/备案
 
  根据《促进科技成果转化法》《暂行办法》《通知》等规定,高校院所对其持有的科技成果,一般由高校院所自主决定转让、许可或者作价投资,不需报主管部门和财政部门审批或者备案;涉及国家秘密、国家安全及关键核心技术的科技成果,授权中央级研究开发机构、高等院校的主管部门按照国家有关保密制度的规定进行审批,并于批复之日起15个工作日内将批复文件报财政部备案。
 
  (2)资产评估
 
  根据《暂行办法》《通知》等规定,高校院所向国有全资企业转化科技成果的,可以不进行资产评估;高校院所向非国有全资企业转化科技成果的,由高校院所自主决定是否进行资产评估。经查询部分高校公开的管理规定,就转让或者作价入股形式而言,多数高校均明文规定须对拟转让科技成果进行资产评估。
 
  (3)定价方式
 
  根据《促进科技成果转化法》第十八条,高校院所向企业转化科技成果的定价方式主要有三种:协议定价、在技术交易市场挂牌交易和拍卖。由于协议定价在交易流程上较为方便快捷且具有低成本、高保密性等优势,实践中企业与高校院所之间的科技成果转让主要以协议定价的方式进行。需要注意的是,涉密科技成果转化仅能协议定价,以免在公开挂牌交易或者拍卖中泄露。就协议定价方式而言,企业在受让高校院所科技成果时,还需关注以下合规要点:
 
  定价合理性:经查询部分高校公开的管理规定,多数高校要求协议价格应在评估价格的基础上确定。笔者建议,高校院所和企业应协商共同委托第三方机构对科技成果进行评估,并就评估过程中拟采用的评估方法、评估模型、有关参数等形成共识,这样得出的评估结果更能使双方得以接受。
 
  程序要求:根据《若干规定》规定,通过协议定价的,高校院所应当在本单位公示科技成果的名称和拟交易价格,公示时间不少于15日。对于拟受让科技成果的企业而言,需关注转让方是否完成了前述公示工作,以及公示过程中是否有第三方提出异议而影响转让最终完成。
 
  关联交易:转让交易中涉及的科技成果完成人、主要工作人员及其近亲属同时为受让企业的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等关键管理人员职务的,被称为关联交易。就关联交易而言,不同高校的规定有所差异,南开大学等规定成果完成人需主动提交成果转化利益关联的书面声明,报所在二级单位和工作组备案;武汉大学等规定,若科技成果的转让或许可属于关联交易的,禁止协议定价,而须通过挂牌交易或拍卖定价。
 
  2.企业自高校院所取得科技成果授权许可
 
  科技成果授权许可的程序及要求适用前文关于科技成果转让时审批/备案、资产评估及定价方式的相关规定。需要特别关注的是,关于科技成果授权许可的资产评估程序,不同高校的规定有所差异,如西北工业大学规定须对实施许可的科技成果进行价值评估,复旦大学规定除了项目公司属于国有全资企业外,对外实施科技成果许可须进行价值评估,武汉大学则规定实施许可的科技成果可不进行价值评估。
 
  笔者注意到,近年来医药行业不少拟IPO企业采用License-in(许可引进)的商业模式,对其而言,来自高校院所的科技成果授权许可往往是其商业模式不可或缺的一部分。根据笔者观察,目前A股IPO的监管审查要求为发行人的主要核心技术应当为自有科技成果。若企业的核心技术中存在部分授权科技成果的情况,上市监管部门会重点关注科技成果授权许可的稳定性、合理性及对企业业务的影响等问题。近两年有多家采用License-in模式的医药企业在A股上市受阻,相较之下,采用License-in模式的医药企业在港股上市成功的可能性更大。
 
  3.高校院所以科技成果作价入股企业
 
  就高校院所以科技成果作价入股企业而言,上市监管部门往往会重点关注:用于出资的技术是否涉及职务成果,是否存在侵权或潜在纠纷;出资评估作价的公允性,是否存在出资不实的情形。同时,结合笔者的实操经验,为进一步避免科技成果作价入股可能产生的相关争议,建议在作价入股合同中进一步明确以下问题:技术资料的交接和权利的移交、技术入股方的技术培训和指导;后续改进成果的权属;科技成果(如专利)被宣告无效或权利终止后股东间、股东与公司间的关系;技术入股一方后续转让股权或撤资时,技术入股对应的股权价格。
 
  另一个值得关注的点是专利使用权是否可用于作价入股。虽然《公司法》等法律法规并未禁止专利使用权作价入股。但在IPO审查实践中,除了2009年上市的某企业存在专利使用权出资未被要求整改的情况,近年来上市的多家企业均就专利使用权情况进行了整改。因此谨慎起见,笔者建议拟上市企业谨慎接受专利使用权作为出资。如历史上股东已以专利使用权出资的,亦建议具体问题具体分析,如无法做出合理解释,可考虑在监管机构可以接受的前提下弥补出资瑕疵,如进行出资置换等。
 
  4.企业与高校院所合作研发
 
  根据《上海证券交易所科创板发行上市审核业务指南第2号—常见问题的信息披露和核查要求自查表》要求,发行人存在合作研发的,发行人律师应核查:(1)合作研发的内容和范围;(2)合作各方的权利和义务;(3)风险责任的承担方式;(4)合作研发的成果分配和收益分成约定;(5)合作研发的保密措施。律师应在上述核查内容的基础上,论证该等合作研发的重要性及其对发行人生产经营的具体影响。基于相关上市合规要求,笔者建议企业在与高校院所签署书面协议时,应注意将合作研发项目所涉相关事项(主要包括合作方式、知识产权权益归属、保密义务等等)进行明确。
 
  三、企业涉及科技成果转化的其他合规要点
 
  《若干规定》规定高校院所科研人员在履行岗位职责、完成本职工作的前提下,经征得单位同意,可以兼职到企业等从事科技成果转化活动,或者离岗创业,在原则上不超过3年时间内保留人事关系,从事科技成果转化活动。下文将从高校院所科研人员兼职、离岗创业角度简析拟上市企业开展科技成果转化项目可能涉及的合规要点。
 
  1.高校院所科研人员兼职、离岗创业的合法合规性问题
 
  高校院所科研人员在申报上市企业兼职或离岗创业设立申报企业的合法合规性问题在企业科创板上市反馈问询中较为常见,具体需要从科研人员所在的高校院所性质、科研人员在高校院所担任的职务身份等多方面进行认定:
 
  首先,对于未担任高校院所领导干部职务的科研人员的兼职、离岗创业问题,整体持鼓励态度。《人力资源和社会保障部关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》(人社部规〔2017〕4号)、《人力资源社会保障部关于进一步支持和鼓励事业单位科研人员创新创业的指导意见》(人社部发〔2019〕137号)、《〈关于扩大高校和科研院所科研相关自主权的若干意见〉问答手册》(国科办政〔2022〕5号)等多个文件鼓励科研人员对外兼职创新、在职创办企业。但需要注意的是,该等人员仍需满足在履行本单位岗位职责、不影响本职工作的前提下,经所在单位同意方可进行兼职或离岗创业。
 
  其次,担任高校院所领导干部职务的科研人员的兼职、离岗创业问题,根据其担任的职务及职级不同,可能受到相关规定不同程度的限制或禁止。《关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》(教监〔2008〕15号)、《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职(任职)问题的意见》(中组发〔2013〕18号)、《关于进一步规范和加强直属高等学校所属企业国有资产管理的若干意见》(教财〔2015〕6号)、《高等学校深化落实中央八项规定精神的若干规定》(教党〔2016〕39号)等规定现职和不担任现职但未办理退(离)休手续的高校院所党政领导干部原则上不得在企业兼职(任职)。经高校批准,高校领导干部可以在企业兼职,但经批准兼职的校级领导人员不得在兼职单位领取薪酬,经批准兼职的院系及内设机构领导人员在兼职单位获得的报酬,应当全额上缴学校,由学校根据实际情况制定有关奖励办法,给予适当奖励。
 
  除上述外,前文提到的鼓励科研人员对外兼职创新、在职创办企业的政策性文件基本均明确了科研人员需经所在单位同意方可进行前述兼职、在职创办企业活动。高校院所通常也会制定相应的内部管理规定,对单位人员对外兼职、在职创办企业的人员限制、内部审批程序等进行明确。多数高校院所对科研人员违规对外兼职、违规创办企业针对性地制定相关处理办法,科研人员违规对外兼职、违规创办企业可能面临学校处分、损失赔偿、被解除劳动合同等不良后果。因此,科研人员对外从事兼职活动除了需遵守相关法律法规及政策性文件等规定外,还应遵守内部管理规定并履行相应的兼职审批程序。
 
  2.高校院所科研人员兼职期间的职务发明问题
 
  根据《中华人民共和国专利法(2020修订)》(简称《专利法》)第六条及《中华人民共和国专利法实施细则(2010修订)》(简称《专利法实施细则》)第十二条规定,符合以下条件之一的,构成职务发明:(1)在本职工作中作出的发明创造;(2)履行单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;(3)离职后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造;(4)员工主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。对于高校院所科研人员在企业兼职从事研发形成发明创造的,一方面科研人员与高校院所存在劳动人事关系,另一方面其在兼职期间形成的发明创造可能与其在高校院所从事的研发工作内容、技术领域等存在一定的重叠关系,或者实际利用了高校院所的物质技术条件等,因而科研人员兼职期间形成的发明创造既可能被认定归属于院校,也可能被认定为归属于兼职企业。企业在科创板上市过程中经常被问询:“发行人研发人员的主要成果是否涉及在高校的职务发明,是否存在侵害第三方合法权益的情形,是否存在纠纷或潜在纠纷”。
 
  《专利法实施细则》第十二条规定:“专利法第六条所称本单位,包括临时工作单位。”因此在认定职务发明时,兼职企业亦属于《专利法》中的“本单位”。《专利法实施细则》未限定“本职工作”的内涵,实践中,科研人员在高校院所与兼职企业的工作性质、技术领域、职责范围往往存在一定交叉重叠,因而可能无法严格区分科研人员完成的本职工作的所属单位。认定是否构成职务发明需要满足前述四项条件之一,若科研人员兼职期间的发明创造系执行科研院所的本职工作,又实际利用了兼职企业的物质技术条件,亦存在两个单位各自均主张职务发明的冲突。
 
  因此,为避免兼职形成的发明创造存在权属不明的问题,建议:科研人员所在高校院所与兼职企业就兼职形成的知识产权归属进行明确合同约定;在无相关合同约定的情况下,兼职企业应特别注意科研人员兼职研发工作与其在科研院所研发工作的隔离,包括但不限于在兼职合同中明确约定兼职人员的工作内容,确保研发资金、设备等物质技术条件的独立等,并留存兼职人员在兼职期间从事相关研发工作的基础资料、研发数据、设备等物资的使用记录等证据资料。
 
  3.高校院所科研人员作为非员工可否成为股权激励对象
 
  《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》开创了员工持股计划穿透计算的“闭环原则”,但由于2019年新修订的《证券法》第九条的规定与“闭环原则”冲突,《首发业务若干问题解答(2020年6月修订)》规定:“新《证券法》施行之前(即2020年3月1日之前)设立的员工持股计划,参与人包括少量外部人员的,可不做清理,在计算公司股东人数时,公司员工部分按照一名股东计算,外部人员按实际人数穿透计算。”
 
  根据上述规则,2020年3月1日后,拟上市企业的员工持股计划及员工持股平台原则上应该仅由员工构成,不能存在外部人员。但笔者注意到,近期市场上存在非公司员工成为拟上市公司股权激励对象并成功上市的案例。因此笔者理解,高校院所科研人员(非公司员工)可以成为拟上市企业的股权激励对象。
 
  根据案例研究,上市监管机构对于股权激励计划中的外部人员关注重点主要在于以下等方面:(1)外部人员对于公司所做的具体贡献;(2)外部人员参与股权激励计划的原因及合理性;(3)外部人员参与股权激励计划的成本价格是否异常,是否存在利用股权激励计划进行利益输送的行为;(4)外部人员参与股权激励计划是否存在股权代持行为;(5)员工持股平台中存在外部人员是否符合“闭环原则”。
 
  根据前述介绍,拟上市企业在对高校院所科研人员(非公司员工)进行股权激励时,应注意以下方面:(1)需要将其与员工持股计划分开,单独设立外部人员持股平台进行股权激励;(2)对非公司员工实施股权激励的基本程序应当与企业的员工股权激励计划保持一致,公司应该与被激励对象签署书面股权激励协议,并在协议中明确指出被激励对象接受股权激励的原因,股权激励的具体实施条件等条款。为避免被认为存在利用股权激励计划进行利益输送的行为,非公司员工接受股权激励,其授予价格不宜与员工股权激励授予价格存在明显区分;(3)企业向非公司员工授予股权激励的原因合理。企业与拟激励的高校院所人员进行合作时,签署相应的服务协议,并保留高校院所人员向公司提供服务的证据。
 
  高校院所科技成果转化的要求及程序、科研人员兼职及离岗创业的合法合规性、科研人员兼职期间的职务发明等不仅关涉拟上市企业未来是否可能和高校院所之间就形成的知识产权归属发生冲突和纠纷等问题,也会影响上市监管部门对拟上市企业人员、资产独立性的判断。因此,拟上市企业应尽早对前述问题予以重点关注,提前识别风险并做好筹划,避免因前述问题导致影响企业IPO审核。
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